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Dringlichkeit einer betriebsbedingten Kündigung

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können nur dringende betriebliche Erfordernisse eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die unternehmerische Entscheidung dringlich ist. Diese unterliegt nur der Willkürkontrolle durch die Gerichte. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Durchführung der Unternehmerentscheidung im Betrieb ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung zur Folge hat. Mit diesem Tatbestandsmerkmal wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, das Ultimaratio-Prinzip, konkretisiert56. Es wird erfüllt, wenn für den Arbeitgeber eine Zwangslage bestand, welche die Kündigung unvermeidbar machte57. Eine solche Zwangslage ist nur gegeben, wenn keine aus Sicht des Arbeitnehmers milderen Mittel zur Verfügung stehen, um den verfolgten Zweck zu erreichen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung fehlt, wenn der Arbeitnehmer auf einen anderen freien, vergleichbaren, gleichwertigen Arbeitsplatz im Betrieb versetzt werden kann. Dabei ist ein Arbeitsplatz vergleichbar, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dort auf Grund seines Weisungsrechts ohne Änderung seines Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann. Frei sind die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzten Arbeitsplätze. Als „frei“ anzusehen ist ein Arbeitsplatz aber auch, wenn bei Ausspruch der Kündigung vorhersehbar ist, dass dieser Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird. Möglich ist auch eine Weiterbeschäftigung, wenn auf Arbeitsplätzen, die der Arbeitnehmer ausfüllen kann, Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, da diese in keiner arbeitsvertraglichen Bindung zum Entleiher stehen. Der Arbeitgeber ist im Übrigen nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um die Kündigung zu vermeiden.

Dringende betriebliche Erfordernisse fehlen, wenn sich betriebsbedingte Kündigungen durch Arbeitsstreckung vermeiden lassen:

(1)Arbeitsstreckung

Sie ist allerdings nur dann ein geeignetes milderes Mittel, wenn der verringerte Personalbedarf vorübergehend ist und eine Personalauslastung in absehbarer Zeit wieder erwartet werden kann. Erstreckt sich der verringerte Personalbedarf auf eine längere Periode (etwa ein halbes Jahr oder mehr) kann die Kündigung dringend erforderlich sein59. So setzt auch der Abbau von Überstunden als Maßnahme der Arbeitsstreckung voraus, dass damit zur Erhaltung des von der Kündigung bedrohten Arbeitsplatzes beigetragen werden kann. Die Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit aller Arbeitnehmer zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen einiger Arbeitnehmer gehört jedenfalls nicht zu den zu erwartenden Maßnahmen der Arbeitsstreckung.

(2)Kurzarbeit

Ob sich der gekündigte Arbeitnehmer darauf berufen kann, seine Kündigung habe durch Kurzarbeit vermieden werden können, ist in Anbetracht einer bis heute unklaren Rechtsprechungslage nicht eindeutig zu beantworten. Das Problem des Vorrangs der Kurzarbeit vor Kündigungen ist eng mit dem Mit-

bestimmungsrecht des Betriebsrats und seinem ihm von der Rechtsprechung sogar eingeräumten Initiativrecht verbunden60 (§87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), j Grundsätzlich ist aber bei vorübergehendem Arbeitsmangel die Kurzarbeit als gegenüber der Beendigungskündigung vorrangiges Mittel anzusehen, j Dennoch wird es aus folgenden Gründen häufig nicht anwendbar sein:

-Bei nur vorübergehendem Arbeitsausfall muss der Arbeitgeber versuchen, mit dem Betriebsrat eine Einigung über die Einführung der Kurzarbeit zu erreichen. Einigen sich beide auf die Nichteinführung der Kurzarbeit oder lehnt der Betriebsrat die Einführung ab, scheidet die Kurzarbeit als milderes Mittel aus. Dasselbe gilt, wenn nach Anrufung der Einigungsstelle diese durch verbindlichen Spruch die Einführung der Kurzarbeit ablehnt.

-Befürwortet allein der Betriebsrat die Einführung der Kurzarbeit, lehnt aber der Arbeitgeber diese Maßnahme ab, unterliegt diese Verweigerung gerichtlicher Kontrolle. Der Arbeitgeber wird im Kündigungsschutzprozess substantiiert darlegen und beweisen müssen, weshalb die tatsächlichen Voraussetzungen für die Einführung der Kurzarbeit nicht gegeben sind und weshalb dieses Mittel nicht geeignet ist, künftig den Personalbestand in Übereinstimmung mit dem Personalbedarf zu halten.

-Haben sich die Betriebspartner auf die Einführung von Kurzarbeit geeinigt, sind betriebsbedingte Kündigungen nur möglich, wenn sie auf Gründe gestützt werden, die nicht schon zur Einführung der Kurzarbeit geführt haben (z. B. der endgültige Wegfall von Arbeitsplätzen wegen betrieblicher Umstrukturierungen oder Rationalisierungsmaßnahmen).

-Setzt sich der Arbeitgeber bei einem voraussichtlich nicht dauerhaften Arbeitsausfall gar nicht erst mit dem Betriebsrat in Verbindung, ist eine unvermittelt ausgesprochene Kündigung unwirksam.

In betriebsratslosen Betrieben wird man davon ausgehen müssen, dass die Entscheidung über die Einführung von Kurzarbeit eine arbeitsgerichtlich nicht nachprüfbare unternehmerische Entscheidung darstellt.

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Berechtigte betriebliche Interessen bei Kündigung

Nach der seit 1.1.2004 (wieder) geltenden Neufassung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung insbesondere wegen

-ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder

-zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes

-im berechtigten, betrieblichen Interesse liegt.

Entgegen der bislang, bis 31.12.2003, bestehenden Rechtslage ist damit nicht mehr eine Abwägung der sozialen Schutzwürdigkeit mit den betrieblichen Bedürfnissen einer Weiterbeschäftigung eines weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers vorzunehmen. Vielmehr sind die Arbeitnehmer, an deren Weiterbeschäftigung ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers besteht, von vornherein nicht in die Auswahl einzubeziehen! Die Weiterbeschäftigung muss nicht mehr erforderlich, der leistungsstärkere Arbeitnehmer erst recht für den geordneten Betriebsablauf unverzichtbar sein.

Ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung besteht, wenn für den Betrieb (nicht das Unternehmen!) die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geboten erscheint.

Als berechtigtes Interesse sind folgende Umstände anzuerkennen:

(1)Besondere Kenntnisse, die für Spezialarbeiten bzw. für einen reibungslosen Betriebsablauf unerlässlich sind,

(2)besondere Leistungen (Schnelligkeit, geringe Fehlerquote, Einsatzbereitschaft und Zuverlässigkeit),

(3)ein bestimmtes hohes Leistungsniveau, das für den Betrieb betriebstechnisch und wirtschaftlich vorteilhaft ist und das der sozial schwächere Arbeitnehmer nicht aufweist,

(4)Schlüsselposition, d. h. wenn der in Rede stehende Arbeitsplatz von herausragender Bedeutung für den Ertrag des Unternehmens ist oder sich auf die anderen Arbeitsplätze leistungsmotivierend auswirkt wie z. B. Einkäufer, der günstige Konditionen aushandelt, Verkäufer mit überdurchschnittlich vielen Abschlüssen, Mitarbeiter mit wichtigen Kundenkontakten u.a.

Zu den einer sozialen Auswahl entgegenstehenden betrieblichen Bedürfnissen sind auch solche betrieblichen Beeinträchtigungen zu rechnen, die ihre Ursache in der Person des Arbeitnehmers haben (z.B. krankheitsbedingte Fehlzeiten). Freilich muss der Arbeitgeber darlegen, warum auf dem fortbestehenden Arbeitsplatz die Beschäftigung eines Arbeitnehmers mit geringeren krankheitsbedingten Fehlzeiten von besonderer Bedeutung ist. Solche Fehlzeiten sind auch zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung nicht vorliegen.

Nach dem zweiten Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind Arbeitnehmer auch nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass insbesondere bei Massenentlassungen die soziale Auswahl anhand der vier Sozialkriterien dazu führen kann, dass sich durch die vorrangige Entlassung jüngerer Arbeitnehmer eine den betrieblichen Interessen zuwiderlaufende Überalterung kaum vermeiden lässt. Deshalb ist es bei Massenkündigungen nicht nur möglich, die Sozialauswahl mit Hilfe von Punktetabellen leichter handhaben zu können, sondern auch über Auswahlrichtlinien mit dem Betriebsrat Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer nach Altersstufen zu bilden, um so die soziale Auswahl in der Vorgehensweise zu vereinfachen.

Rechtsprechungsbeispiel:
Eine Stadt mit Kindertagesstätten und Internaten entschloss sich wegen rückläufigem Betreuungsbedarf von 156 Erzieherinnen die Arbeitsverhältnisse mit 66 Erzieherinnen betriebsbedingt zum 31.3.1999 zu kündigen. Der Sozialauswahl legte sie eine zuvor mit dem Personalrat vereinbarte Auswahlrichtlinie (Dienstvereinbarung) zu Grunde. In einem ersten Schritt ermittelte sie 18 Vergleichsgruppen und bildete in der größten Vergleichsgruppe fünf Altersgruppen. Eine Erzieherin, die in einer Altersgruppe (bis 50 Lebensjahre) zusammen mit 26 Kolleginnen gekündigt wurde, beanstandete mit ihrer Klage beim Arbeitsgericht die soziale Auswahl, insbesondere die von der Arbeitgeberin vorgenommene Gruppenbildung. Das BAG gab der Arbeitgeberin Recht. Es bejahte zunächst ein dringendes betriebliches Bedürfnis für die Entlassung einer der Bedarfsberechnung entsprechenden Anzahl von Erzieherinnen. Die Arbeitgeberin sei auch berechtigt gewesen, nicht unter allen Erzieherinnen der Vergleichsgruppe, der die Klägerin zuzuordnen war, eine Sozialauswahl durchzuführen. Ihre Vorgehensweise, vorab Altersgruppen zu bilden und lediglich innerhalb dieser Altersgruppe auszuwählen, sei berechtigt gewesen. Auch die Gewichtung der Sozialkriterien untereinander, die sie mit dem Personalrat in der Dienstvereinbarung festgelegt habe und die nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen war (§ 1 Abs. 4 KSchG), sei nicht zu beanstanden gewesen.

Nach der seit Jahresbeginn in Kraft getretenen Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG ist die soziale Auswahl in folgenden drei Schritten vorzunehmen:

(1)Zunächst hat der Arbeitgeber im Betrieb den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer anhand arbeitsplatzbezogener Merkmale (Berufsgruppen wie Arbeiter/ Angestellte, Ausbildungsberufe wie Mechaniker/Meister/technischer Zeichner u.a.) jeweils auf derselben (horizontalen) betriebshierarchischen Ebene zu ermitteln.

(2)In einem 2. Schritt hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, bestimmte, an sich vergleichbare Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung ihm im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, aus dem Kreis des auswahlrelevanten Personenkreises herauszunehmen bzw. auszulassen.

(3)Schließlich hat er aus dem nach Maßgabe der ersten beiden Schritte ermittelten Arbeitnehmerkreis die eigentliche Sozialauswahl vorzunehmen. Dazu muss er die gesetzlich vorgegebenen vier Sozialkriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung jedes dieser Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigen.

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Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Da die Umstände, die zu einer betriebsbedingten Kündigung führen, aus der „Verantwortungssphäre“ des Kündigenden selbst stammen, stellen die Arbeitsgerichte an die Darlegungspflicht des Arbeitgebers, wie nachfolgend dargestellt, strenge Anforderungen:

Dringende betriebliche Erfordernisse
Der Arbeitgeber trägt im Prozess in vollem Umfange die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, ohne dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Ein schlagwortartiger Vortrag, wie z.B. „Rationalisierungsmaßnahmen“, „Umsatzverluste“, oder „Umsatzrückgang“ hätten die Kündigung veranlasst, reicht nicht aus. Der Arbeitgeber hat außerbetriebliche Umstände darzulegen und zu beweisen. Er muss innerbetriebliche Maßnahmen so substantiiert darlegen, dass erkennbar ist, dass sie den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingen. Soll die innerbetriebliche Maßnahme allein in einer Outplacement stehen, sind die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast wie folgt zu beachten:

(1)Der Arbeitgeber hat auf der ersten Stufe nachprüfbar darzulegen, dass eine Unternehmerentscheidung zur Outplacement getroffen worden ist, die auf Dauer angelegt ist, eine Reduzierung der Arbeitsmenge erwarten lässt und durch den entstehenden Arbeitskräfteüberhang die Kündigung unvermeidbar macht.

(2)Der Arbeitnehmer hat auf der zweiten Stufe darzulegen, dass die Unternehmerentscheidung willkürlich, offenbar unsachlich oder unvernünftig ist und

dass an ihrer Stelle eine andere, vernünftige Organisationsentscheidung möglich war und die Kündigung vermieden hätte.

Weilerbeschäftigungsmöglichkeit
Für die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast, dass die Kündigung wegen des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, weil eine anderweitige Beschäftigung im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich oder zumutbar ist. Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers hängt jedoch davon ab, wie sich der Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einlässt. Bei einfachem Bestreiten des Arbeitnehmers genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu gleichen Bedingungen nicht möglich. Der Arbeitnehmer muss dann darlegen, wie er sich konkret eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wobei er nicht notwendig einen freien Arbeitsplatz benennen muss. Erst auf diesen Vortrag hin muss der Arbeitgeber erläutern, aus welchen Gründen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich sein soll.

Soziale Auswahl
Für die Fehlerhaftigkeit der vom Arbeitgeber vorgenommenen sozialen Auswahl ist nach Abs. 3 Satz 3 des § 1 KSchG der Arbeitnehmer beweispflichtig. Für das Vorliegen von der sozialen Auswahl entgegenstehenden berechtigten betrieblichen Bedürfnissen trägt der Arbeitgeber die Beweislast. Es gilt auch hier ein abgestuftes System:

(1)Zuerst hat der Arbeitnehmer vorzutragen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft vorgenommen wurde. Kennt er die Namen und Sozialdaten vergleichbarer Arbeitnehmer, muss er die Namen der seiner Auffassung nach weniger schutzwürdigen Arbeitskollegen und ihre Sozialdaten nennen. Weiß der Arbeitnehmer nicht, welche Kollegen mit ihm vergleichbar sind, darf er pauschal die soziale Auswahl beanstanden, muss aber nun den Arbeitgeber zur Auskunft über die Gründe auffordern, welche zur sozialen Auswahl geführt haben.

(2)Damit geht die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Hierbei hat er aber nur seine subjektiven Überlegungen mit allen von ihm dabei verwendeten Sozialdaten mitzuteilen. Gibt der Arbeitgeber dazu auch im Prozess keine Auskunft, geht das Gericht nun davon aus, dass die soziale Auswahl fehlerhaft war und wird die Kündigung für unwirksam halten.

(3)Ist der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen nachgekommen, so fällt die Darlegungslast wieder voll an den Arbeitnehmer zurück. Dieser hat nun anhand einer Aufstellung der seiner Ansicht nach vergleichbaren Arbeitnehmer und deren Sozialdaten darzulegen, welcher/e Arbeitnehmer weniger schutzwürdig ist/sind, als er selbst. Auf dieser Grundlage hat das Arbeitsgericht über die Rechtsfrage der sozialen Schutzwürdigkeit zu entscheiden.

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Verteilung der Altersteilzeitarbeit – Blockmodelle

Die Dauer der Altersteilzeit ist abhängig vom individuellen Rentenbeginn des Arbeitnehmers. Die Verteilung der Arbeitszeit während der Altersteilzeit bleibt den Vertragsparteien überlassen. Es ist möglich, dass mit verminderter Stundenzahl täglich, nur einer bestimmten Anzahl von Tagen in der Woche oder im Wechsel monatlich gearbeitet wird.

In der Praxis wird allerdings fast ausschließlich das sog. Blockmodell gewählt und vereinbart. Dabei werden zwei gleich große Zeitblöcke gebildet, eine Arbeitsphase und sich hieran anschließend eine Freizeitphase von entsprechender (gleicher) Dauer. In der ersten Hälfte arbeitet der Arbeitnehmer im Umfang der bisherigen Arbeitszeit weiter, in der darauffolgenden zweiten Hälfte arbeitet der Arbeitnehmer überhaupt nicht mehr.

 

Beispiel:

Die Altersteilzeit läuft vom 57. bis zum 63. Lebensjahr. Von 57 bis 60 wird voll gearbeitet, aber (nur) Altersteilzeitentgelt bezogen. Von 60 bis 63 arbeitet der Arbeitnehmer nicht, erhält aber Arbeitszeitentgelt.

Es muss also sichergestellt sein, dass dem Arbeitnehmer während der gesamten Altersteilzeit das entsprechende Arbeitsentgelt einschließlich aller Aufstockungsbeträge fortlaufend gezahlt wird (§ 2 Abs.2 Nr.2 AtG).

Der höchstzulässige Verteilzeitraum ohne tarifliche Grundlage beträgt drei Jahre (§2 Abs.2 Nr. 11 Alternative AtG).

Eine Verlängerung des Verteilzeitraums über drei Jahre hinaus ist im Blockmodell nur auf der Grundlage eines Tarifvertrags zur Altersteilzeit möglich (Tarifvorbehalt).

(1)Verteilungszeiträume von bis zu sechs Jahren können bei entsprechender Regelung in einem Tarifvertrag oder in einer auf ihm fußenden Betriebsvereinbarung (tarifliche Öffnungsklausel) vereinbart werden. Dies ist zugleich auch der längstmögliche Zeitraum, bis zu dem im Falle der hier nicht erörterten Wiederbesetzung von der Agentur für Arbeit dem Arbeitgeber die Zusatzleistungen (Aufstockungsbeträge) erstattet werden (§4 AtG). Aber auch bei Arbeitnehmern eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers kann ein 6-jähriger Verteilungszeitraum vereinbart werden, wenn es überhaupt einen Altersteilzeit-Tarifvertrag gibt, der auf Grund seines Geltungsbereichs (sachlich und örtlich) in Betracht käme.

(2)Der Verteilzeitraum kann auch einen Gesamtzeitraum von bis zu zehn Jahren umfassen, wenn eine solche Verteilung in einem Tarifvertrag zur Altersteilzeit ausdrücklich zugelassen ist. Derzeit sehen die meisten Tarifverträge Verteilzeiträume von bis zu fünf bzw. bis zu sechs Jahren vor.

(3)Der vorerwähnte Tarifvorbehalt gilt nicht für Bereiche, in denen tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeit nicht bestehen oder üblicherweise nicht getroffen werden. Dazu zählen insbesondere Freiberufler (Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater), Arbeitgeber- und Unternehmerverbände, Gewerkschaften sowie Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, außertarifliche Angestellte einschließlich leitende Angestellte. Bei ihnen kann für die Mitarbeiter auf Grund einer Betriebsvereinbarung oder bei nicht vorhandenem Betriebsrat auf Grund Einzelvertrags ein Blockmodell von bis zu zehn Jahren vereinbart werden.

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Betriebsbedingte Kündigung

Die Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung ist außer aus personal- und verhaltensbedingten Gründen auch dann ausgeschlossen, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs.2 Satz 1 KSchG). Damit anerkennt das Gesetz, dass das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers an seinem Arbeitsplatz dann zurücktreten muss, wenn betriebsbezogene Umstände oder Vorgänge einen Personalabbau erforderlich machen. Der Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist weder von der Person des Arbeitnehmers noch von seinem Verhalten her begründet. Diese Tatsache macht die betriebsbedingte Kündigung zu einem besonders sensiblen Bereich des Arbeitsrechts.

Die Rechtsprechung hat in der über 50-jährigen Geltungsdauer des Kündigungsschutzes in einer Fülle von Entscheidungen versucht, durch eine gewisse Systematisierung eine Rechtssicherheit für die Anwendung der betriebsbedingten Kündigung zu erreichen. Aber bis heute ist es ihr nicht gelungen, für den Interessenkonflikt zwischen freier Unternehmerentscheidung und dem Bestreben des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes eine verlässliche Trennungslinie zu ziehen. Von daher tut sich die betriebliche Praxis mit betriebsbedingter Kündigung sehr schwer. Nicht selten verzichten Firmen auf geplante Kündigungen, wenn ihnen die rechtlichen Risiken verdeutlicht werden. So kann es Vorkommen, dass dringend notwendige Personalreduzierungen ganz unterbleiben oder jedenfalls nicht im nötigen Umfange durchgeführt werden.

Grundvoraussetzungen des Kündigungsschutzes
Das Kündigungsschutzgesetz lässt aus betrieblichen Gründen lediglich eine ordentliche Kündigung zu. Nur wenn die ordentliche Kündigung tarifvertraglich oder einzelvertraglich ausgeschlossen ist und keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen besteht, hat das BAG eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit anerkannt.

In zahlreichen Tarifverträgen wird die ordentliche Kündigung älterer Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen (z. B. Metallindustrie für Arbeitnehmer ab vollendetem. Lebensjahr nach 3-jähriger Betriebszugehörigkeit). In solchen Fällen ist die gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigungsfrist nicht ausgeschlossen wäre.

Das BAG hat aber die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur in dringenden Fällen verneint. Grundsätzlich stellen betriebsbedingte

Umstände, selbst eine Betriebsstillegung, keinen Grund für die außerordentliche Kündigung dar, weil der Arbeitgeber sein Wirtschafts- und Betriebsrisiko nicht auf die Arbeitnehmer abschieben darf.

Für den (allgemeinen) Kündigungsschutz einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

a)Betrieblicher Geltungsbereich (§23 Abs. 1 KSchG)

Mit Wirkung seit 01.2004 ist durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt der sog. Schwellenwert für den Kündigungsschutz wieder, entsprechend der von 1996 bis 1998 geltenden Regelung, auf 10 Beschäftigte angehoben worden. Die Erhöhung des Schwellenwerts gilt für Neueinstellungen seit 01.2004. Arbeitnehmer in Betrieben mit mehr als fünf und weniger als zehn, die am 12.2003 also noch Kündigungsschutz hatten, behalten diesen. Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden bei der Feststellung der Beschäftigtenzahl mit 0,5, solche mit nicht mehr als 30 Stunden Wochenarbeitszeit mit 0,75 berücksichtigt. Die gesetzliche Neuregelung führt in der Praxis zu „gespaltenen“ Konsequenzen.

Beispiele:
(1) Ein Betrieb beschäftigte am 31.12.2003 rechnerisch 5,25 Arbeitnehmer.

Am 1.4.2004 stellt er 4 neue Arbeitnehmer ein. Die 5 „Alt-Arbeitnehmer“ genießen weiterhin Kündigungsschutz, dagegen haben die 4 neu eingestellten Mitarbeiter keinen Kündigungsschutz.

(2)Ein Betrieb beschäftigte am 31.12.2003 bereits 6 Arbeitnehmer. Er stellt ebenfalls am 1.1.2004 vier neue Arbeitnehmer ein. Sowohl die 6 „Alt-Arbeitnehmer“ als auch die 4 neu eingestellten Arbeitnehmer fallen nicht unter Kündigungsschutz.

(3)Der Betrieb von 6 Arbeitnehmern mit Kündigungsschutz und 4 neu eingestellten Arbeitnehmern ohne Kündigungsschutz (Beispiel 1) muss betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Die erforderliche Sozialauswahl muss er nur unter den 6 „Alt-Arbeitnehmern“ vornehmen.

b)Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG)

Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes muss das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben. Es genügt also nicht, dass die Dauer des Arbeitsverhältnisses erst mit Ablauf der Kündigungsfrist sechs Monate erreicht. Eine Kündigung zum Ende des ersten halben Beschäftigungsjahres dagegen ist ohne die Wirkungen des KSchG zulässig. Dabei ist allein auf den ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses abzuheben. Tatsächliche Unterbrechungen z. B. durch Krankheit, Urlaub oder unbezahlte Freistellung beeinträchtigen den Lauf der Wartezeit nicht. Wird das Arbeitsverhältnis beendet und danach ein neues begründet, beginnt die Wartezeit neu zu laufen. Allerdings kann durch bloßes „Hintereinanderschalten“ von befristeten Arbeitsverhältnissen der Kündigungsschutz nicht umgangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist die Zeit eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber bei erneuter Begründung eines Arbeitsverhältnisses trotz rechtlicher Unterbrechung auf die Wartezeit anzurechnen, wenn die Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht49. Einen solchen Zusammenhang hat das BAG bei einer Unterbrechung von mehr als einem Monat verneint. Angerechnet werden Beschäftigungszeiten eines Arbeitsverhältnisses, aber auch eines Berufsausbildungsverhältnisses, nicht dagegen die eines betrieblichen Praktikums.

Dringende betriebliche Erfordernisse
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können eine betriebsbedingte Kündigung nur dringende betriebliche Erfordernisse rechtfertigen. Im Kündigungsschutzgesetz ist der Begriff „dringende betriebliche Erfordernisse“ nicht definiert. Aus der umfangreichen höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich aber entnehmen, dass eine betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt ist, wenn

-eine Unternehmerentscheidung vorliegt, mit der einem veränderten Arbeitsbedarf Rechnung getragen wird,

-betriebliche Gründe zur Kündigung bestehen, wobei das außerbetriebliche oder innerbetriebliche Gründe sein können,

-der Arbeitsplatz weggefallen ist, wobei es allerdings nicht notwendig ist, dass der konkrete Arbeitsplatz weggefallen ist; es ist ausreichend, dass ein Arbeitsplatz entbehrlich ist und

-dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, wodurch das Ultimaratio-Prinzip zum Tatbestandsmerkmal erhoben wird.

Die betrieblichen Erfordernisse müssen „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Insofern wird die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt. Zwar ist er frei, seinen Betrieb zu organisieren wie er will. Er muss aber plausibel darlegen und begründen, dass die Maßnahme dringend notwendig ist. So kann es in einem Unternehmen, das jahrelang kontinuierlich Gewinnsteigerungen aufweist, am Merkmal der Dringlichkeit fehlen, wenn dort ein Personalabbau ohne erkennbares unternehmerisches Konzept vorgenommen werden soll. Deshalb hat auch der Abbau von Überstunden und Leiharbeitsverhältnissen grundsätzlich Vorrang vor betriebsbedingten Kündigungen.

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Outplacement an sich – detailliertere Information

Outplacement ist für viele Unternehmen oft die einzige Alternative einer vorangegangenen Personalfreisetzungsplanung, wenn sich keine anderen Verwendungsmöglichkeiten für das freigesetzte Personal finden lassen. Leider gehört der Personalabbau schon seit Jahren als Folge verschärfter internationaler Wettbewerbsbedingungen zum unvermeidbaren Instrumentarium der Personalleitungen.

Der Kostendruck auf deutsche Unternehmen hat sich durch die zunehmende Globalisierung der Wirtschaft seit geraumer Zeit erheblich verstärkt. Die in diesem Jahr vollzogene Erweiterung der EU wird diesen Druck noch erhöhen.

Wie sich die Industrie eines Landes im internationalen Wettbewerb behaupten kann, hängt neben Material- und Energiekosten, Steuern, Zinsen, Produktqualität und Lieferfähigkeit besonders von den Arbeitskosten ab. Hierzu zählen neben dem Stundenlohn bzw. Monatslohn und Gehalt auch die Personalzusatzkosten, die u. a. die Sozialbeiträge der Arbeitgeber, das Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie das Entgelt für arbeitsfreie Tage umfassen. Leider schneidet der Industriestandort Deutschland in puncto Arbeitskosten sehr schlecht ab, wie ein vom Institut der deutschen Wirtschaft für das Jahr 2000 durchgeführter Vergleich der 20 wichtigsten Industrieländer gezeigt hat: Mit 26,36 € je Arbeitsstunde musste die westdeutsche Wirtschaft die zweithöchsten Arbeitskosten hinter Norwegen bewältigen. Diese hohen Kosten resultieren nicht vornehmlich aus den Löhnen oder Gehältern selbst, sondern haben ihre Ursache in den weltweit höchsten Lohnzusatzkosten! Die Lohnnebenkosten stiegen im Verhältnis zum Direktentgelt im Jahre 2001 auf 77,9 % und im Jahre 2003 auf 79 %.

Damit ist Arbeit in Deutschland nach wie vor zu teuer. Den Bemühungen der Bundesregierung, die Sozialabgaben zu verringern, war leider bislang kein spürbarer Erfolg beschieden. Dabei fordern alle namhaften wirtschaftswissenschaftlichen Institute einschließlich des Sachverständigenrats der Bundesregierung seit Jahren eine Senkung der Lohnnebenkosten als vordringlich für eine wirksame Bekämpfung der Arbeitslosigkeit.

Sie plädieren aber genauso nachhaltig für eine Reform der Arbeitsmarktstrukturen und vorrangig für eine Deregulierung des Arbeitsrechts.

Gerade auf dem Gebiet des Kündigungsschutzes wird seit langem insbesondere von der mittelständischen Wirtschaft eine Lockerung gefordert, um die Unternehmen in die Lage zu versetzen, schneller und flexibler auf konjunkturelle Schwankungen reagieren zu können.

Diese Appelle blieben indessen von der Politik zunächst jedenfalls unerwidert, weil andere Themen den Vorrang bekamen. So wurde mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zum 1.1.2001 zwar im Bereich der Befristung durch den Katalog von sachlichen Gründen der bisher von der Rechtsprechung entwickelte Rechtszustand überschaubarer geregelt. Auf dem Sektor der Teilzeit dagegen wurde mit dem neu geschaffenen Anspruch der Arbeitnehmer auf Teilzeit in einem noch dazu komplizierten § 8 den Betrieben eher wieder eine Bürde auferlegt. Mit dem sog. Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt („Hartz I“),

das im Wesentlichen am 01.2003 in Kraft trat, wurden dann erstmals Vorschläge der Hartz-Kommission umgesetzt. Indessen konnten diesem Gesetz, das u. a. die Leiharbeit (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) neu geregelt hat, weder ein Bemühen des Gesetzgebers um Deregulierung noch Anreize für die Unternehmen entnommen werden, zusätzliche Arbeitsplätze zur Verfügüng zu stellen.

Zeitarbeitsfirmen müssen künftig den Leiharbeitnehmern diejenige Vergütung bezahlen, die im Entleiherbetrieb für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gewährt wird, es sei denn, ein für den Verleiher geltender Tarifvertrag ließe abweichende Vereinbarungen zu. Damit wurde eine für diese bislang tariffreie Branche schwer zu verkraftende Tariföffnung geschaffen. Erst nach In-Kraft-Treten des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt („Hartz II“) am 01.2003, das die Minijobs neu regelt und die sog. Ich-AG einführte, wandte sich die Politik endlich dem Thema Kündigungsschutz zu. Doch das Ergebnis dieser bis Ende 2003 geführten Debatte war enttäuschend.

Anstatt das Kündigungsrecht von Grund auf zu vereinfachen und den veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anzupassen, brachte das Gesetz zur Reform am Arbeitsmarkt vom 12.2003 zum 01.2004 nur minimale Neuerungen. Von einer Reform im eigentlichen Sinne kann keine Rede sein. Vielmehr erschöpfen sich die Änderungen weitgehend in einer Rückkehr zur Rechtslage, wie sie zwischen 1996 und 1998 schon einmal bestanden hatte. Denn es wurde im Grunde genommen die von der Regierung Kohl mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz vom 09.1996 eingeführte Regelung des § 1 Abs. 3 bis 5 KSchG, die die Regierung Schröder gleich nach ihrem Amtsantritt zum 01.1999 aufgehoben hatte, wieder in Kraft gesetzt. Als echte Neuerungen sind lediglich die Erwähnung der Schwerbehinderung als weiteres (viertes) Sozialkriterium und die Einführung eines gesetzlichen Abfindungsanspruchs (§ 1 a KSchG) anzusehen. Dieser Anspruch entsteht unter zwei Voraussetzungen, nämlich, dass der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung erklärt, dabei aber den Hinweis verbindet, dass der Arbeitnehmer eine Abfindung beanspruchen kann, wenn er die Klagefrist für die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verstreichen lässt.

Die übrigen arbeits- und sozialrechtlichen Änderungen durch die sog. Hartz-Reformen im Rahmen der Agenda 2010 haben für den Arbeitsmarkt bislang keine positiven Auswirkungen gebracht.

Nach einer zur Jahreswende 2003/2004 bei mehr als 20.000 Unternehmen durchgeführten Umfrage gaben fast zwei Drittel an, in diesem Jahr kein einziges von den neuen Hartz-Gesetzen zur Einstellung von Personal nutzen zu wollen. Damit wird deutlich, dass alle vorerwähnten Gesetze die bisherige überregulierte Grundstruktur des deutschen Arbeitsmarkts praktisch unberührt gelassen und keine Anreize zu Neueinstellungen ausgelöst haben. Das trifft ganz besonders auf den Bereich des Kündigungsschutzes zu. Wie das Weltwirtschaftsforum vor einigen Monaten festgestellt hat, belegt Deutschland auf diesem Sektor unter 102 ausgewählten Staaten den 101.Platz!

Damit ist zu befürchten, dass sich auch 2004 und danach in vielen Branchen der Trend zu Personalreduzierungen fortsetzen wird. Dabei gilt es, die leider komplex und schwierig gebliebenen Vorschriften des Arbeitsrechts fehlerlos anzuwenden. Mit der neu bearbeiteten 4. Auflage will diese Broschüre ein hilfreicher Leitfaden sein.

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Dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit

Auch sie würde naturgemäß eine Personalanpassung an die verminderte Kapazitätsauslastung bringen. Grundsätzlich können unternehmerische Entscheidungen bedingen, dass auch der Umfang der Arbeitszeit verringert werden muss. Ein verringertes Arbeitsvolumen kann u. auch die Herabsetzung der Arbeitszeit erforderlich machen.

Indessen stehen der generellen Realisierung einer Arbeitszeitverkürzung nicht unerhebliche arbeitsrechtliche Schranken entgegen. Individualrechtlich ist zu beachten, dass die Dauer der Arbeitszeit die Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag betrifft. Sie unterliegt deshalb auch nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Er kann sich aus demselben Grunde auch nicht im Arbeitsvertrag das Recht Vorbehalten, die vom Arbeitnehmer zu leistende Stundenzahl nach aktuellem Bedarf zu bestimmen. Eine solche Klausel wäre nichtig.

Individualrechtliche Arbeitszeitverkürzung (Teilzeitarbeit)
Der Arbeitnehmer kann nach dem TzBfG vom Arbeitgeber verlangen, dass die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit verringert wird. Umgekehrt kann der Arbeitgeber ein solches Verlangen vom Arbeitnehmer allenfalls mit einer Änderungskündigung durchzusetzen versuchen. Das wird nur im äußersten Dringlichkeitsfall, etwa dann gelingen, wenn sich Verluste betrieblich nicht mehr anders auffangen lassen und die Reduzierung der gesamten Belegschaft oder die Schließung des Betriebs drohen. Denn mittelbar wäre mit der angestrebten Arbeitszeitverkürzung auch eine Lohnsenkung verbunden. Damit würde aber der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreifen. Nach der Rechtsprechung würde ein solcher Eingriff einen umfassenden Sanierungsplan voraussetzen, der zunächst alle gegenüber der betriebsbedingten Änderungskündigung milderen Mittel ausgeschöpft haben müsste. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats würde dagegen vom Arbeitgeber nicht zu beachten sein, weil ein solches Recht für die Dauer der individuellen Arbeitszeit nicht besteht.

Kollektivrechtliche Arbeitszeitverkürzung
Allgemein gilt der Grundsatz, dass es im Normalfall auf Dauer besser ist, mit reduzierter Belegschaft die volle Arbeitszeit zu fahren, als mit unveränderter Belegschaft eine reduzierte Arbeitszeit. Die Folge der zuletzt genannten Alternative wäre, zumindest bei Teilen der Belegschaft, eine Fluktuation mit dem Endergebnis einer verschlechterten Personalstruktur.

Anders zu beurteilen wäre dagegen eine nur vorübergehende Arbeitszeitverkürzung, wie sie auf Grund von Tarifverträgen und sie umsetzenden Betriebsvereinbarungen in der Praxis anzutreffen ist. Herausragende Beispiele sind die Tarifverträge zur Beschäftigungssicherung in der Metallindustrie. Darin wird den Betriebsparteien bei vorübergehenden Beschäftigungsproblemen, die nicht durch Kurzarbeit überwunden werden können, und zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen erlaubt, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf eine Dauer von unter 35 bis 30 Stunden zu reduzieren. Zur Vermeidung oder zur Verminderung einer entsprechenden Absenkung der Monatslöhne und -gehälter können Ausgleichszahlungen vereinbart werden, die mit tariflichen Jahresleistungen (betriebliche Sonderzahlungen, zusätzliches Urlaubsgeld) verrechnet werden können. Höherrangiges Recht wird jedenfalls dann nicht verletzt, wenn die Arbeitnehmer Teillohnausgleich erhalten und für die Laufzeit des Tarifvertrags Kündigungsschutz besteht.

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Abwicklungsvertrag und Vertragsabschluss

Zu den milderen Personalanpassungsmaßnahmen wird man auch den Aufhebungsvertrag rechnen können, sofern er nicht unter Druck auf den Arbeitnehmer durch Androhung seiner Kündigung mehr oder weniger erzwungen wird. Zur Anfechtung des Aufhebungsvertrags im Falle widerrechtlicher Drohung.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können das Arbeitsverhältnis jederzeit im Wege gegenseitigen Einvernehmens durch einen Aufhebungsvertrag beenden. Sie sind dabei weder an Kündigungsfristen noch an das Vorliegen eines anerkannten Kündigungsgrundes gebunden. Es greift auch weder der allgemeine noch ein besonderer Kündigungsschutz. Ein Mitwirkungsrecht (Anhörung) des Betriebsrats besteht nicht.

Von daher bietet der Aufhebungsvertrag dem Arbeitgeber erhebliche Vorteile, vor allem, dass er nicht den Unwägbarkeiten eines Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt ist. Aber auch für den Arbeitnehmer kann der Aufhebungsvertrag von Vorteil sein. Er kann mit seiner Hilfe Kündigungsfristen abkürzen, die evtl., einer sofortigen Arbeitsaufnahme bei einem anderen Arbeitgeber entgegenstehen. Wird vom Arbeitgeber wegen schwerer Verfehlung des Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung erwogen, können über einen Aufhebungsvertrag „verdächtige“ Beendigungstermine verhindert werden. Zu den möglichen negativen sozialrechtlichen Konsequenzen des Aufhebungsvertrags für den Arbeitnehmer.

Vom Aufhebungsvertrag wird der Abwicklungsvertrag unterschieden. Er setzt eine vorherige Arbeitgeberkündigung voraus, enthält also selbst keine Beendigungsvereinbarung. Vielmehr regelt er die Rechtsfolgen des durch die Kündigung des Arbeitgebers beendeten Arbeitsverhältnisses. In den Abwicklungsvertrag wird nicht selten der Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Klage und die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung aufgenommen. Zu den sozialrechtlichen Konsequenzen des Abwicklungsvertrags (Sperrzeit u.a.).

Bislang wurde der Abwicklungsvertrag zur Vermeidung sozialrechtlicher Nachteile als Alternative zum Aufhebungsvertrag empfohlen. Die neueste Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat diesen Überlegungen weitgehend die Grundlagen entzogen.

Wie im Falle der Kündigung hat sich der Arbeitnehmer auch beim Abschluss des Aufhebungsvertrags nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts unverzüglich persönlich bei der Agentur für Arbeit als „arbeitssuchend“ zu melden (§ 37b SGB III). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer auf diese Pflicht hinzuweisen.

Vertragsabschluss (Form, Zustandekommen)
Der Abschluss des Aufhebungsvertrags unterliegt den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts (§§ 145 ff. BGB). Ein stillschweigender Abschluss ist nicht mehr möglich. Seit dem 05.2000 mit der Einführung des § 623 BGB bedarf auch der Aufhebungsvertrag wie die Kündigung der Schriftform. Das Gesetz verwendet den Begriff Auflösungsvertrag, womit aber der Aufhebungsvertrag gemeint ist. Nicht formbedürftig sind echte Abwicklungsverträge, weil sie die bereits durch Kündigung des Arbeitgebers bewirkte Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzen, also selbst das Arbeitsverhältnis i. S. von § 623 BGB gar nicht mehr beenden können.

Ein ohne Einhaltung der Schriftform abgeschlossener Aufhebungsvertrag ist unwirksam (§ 125 BGB). Der Vertrag muss von beiden Seiten auf derselben Urkunde unterzeichnet sein; beide Unterschriften müssen den gesamten Aufhebungsvertrag abdecken. In den nachfolgend aufgeführten Fällen war das Schriftformerfordernis nicht gewahrt:

Beispiele:
(1) Auf ein vom Arbeitgeber vorgelegtes schriftliches Auflösungsangebot wird vom Arbeitnehmer – mit und ohne Zusatz – „einverstanden“ unterzeichnet. Nicht ausreichend!

(2)Das Kündigungsschreiben wird vom Arbeitnehmer „gegengezeichnet“. Nicht ausreichend. Da Aufhebungsverträge schriftlich abgeschlossen werden müssen, können Arbeitsverhältnisse nicht mehr durch „arbeitnehmerseitige Annahme“ aufgelöst werden!

(3)In eine Ausgleichsquittung (Empfangsbestätigung, Ausgleichsklausel), die bekanntlich nur vom Arbeitnehmer unterschrieben ist, kann nicht mehr – wie früher – ein Aufhebungsvertrag hineininterpretiert werden!

Nur unter besonderen Umständen hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über schädliche Folgen des Aufhebungsvertrags aufzuklären. Das wird nur dann von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Aufhebungsvertrag auf Initiative des Arbeitgebers und in seinem Interesse zustandekommt15. Auf eine drohende Sperrzeit oder auf signifikante Nachteile (z. B. Versorgungseinbußen bei der Altersversorgung durch den Aufhebungsvertrag) wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufmerksam machen müssen. Die Aufklärungspflicht ist abdingbar.

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Abfindung und Inhalt des Aufhebungsvertrags

Der Aufhebungsvertrag ist die Einigung der Arbeitsvertragsparteien, das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beenden. Von daher ist in einer Beendigungsvereinbarung diese Aussage der wichtigste Teil des Vertrags. Ein Aufhebungsvertrag, der seinem Inhalt nach nicht eindeutig auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf seine befristete Fortsetzung gerichtet ist, unterliegt dem Befristungskontrollrecht; er bedarf eines sachlichen Grundes30. Zum wesentlichen Regelungsgehalt des Aufhebungsvertrags werden üblicherweise folgende Punkte gerechnet:

-Abfindung
-Freistellung
-Urlaub
-Wettbewerbsverbot
-betriebliche Altersversorgung
-Erledigungsklausel.

Je nach der Position des Mitarbeiters kann sich noch weiterer Regelungsbedarf ergeben: Gewinnbeteiligung, Tantieme, Dienstwagen, Werkswohnung, Firmendarlehen, Diensterfindungen, Urheberrechte u.a. Im Folgenden werden die erstgenannten Punkt näher dargestellt:

Abfindung
Für den Arbeitnehmer dürfte die Abfindung der wichtigste Vertragspunkt einer Beendigungsvereinbarung sein. Die seit 1.1.2004 eingeführte Neuregelung eines gesetzlichen Abfindungsanspruchs (§ 1 a KSchG) lässt den Bereich der „frei verhandelten Abfindung“ unberührt. Es bleibt dem Arbeitgeber unbenommen, dem Arbeitnehmer Angebote mit höheren oder geringeren Abfindungssummen zu machen. Allerdings wird es sich oft nur nach Prüfung der Einzelumstände und der vom Arbeitgeber abgegebenen Erklärungen feststellen lassen, ob er das Verfahren nach § la KSchG einleiten oder lediglich ein „freies“ Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags unterbreiten wollte. Dabei kann von Bedeutung sein, ob bei Mitteilung der Abfindungshöhe versehentlich oder bewusst ein vom Gesetz abweichender Betrag genannt wurde. Die in § 1 a Abs. 2 KSchG aufgenommene Mindesthöhe einer Abfindung (0,5 Monatsverdienste pro Beschäftigungsjahr) entspricht der in der Praxis schon seit vielen Jahren verwendeten Berechnungsbasis (sog. „halbe Faustformel“). Sie war oft nur der „Ausgangsbetrag“, um je nach der Sach- und Interessenlage (geringe Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage, hohes Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Führungskräfte u.a.) zu einem niedereren oder höheren Angebot zu kommen.

Die (lohn(-steuerrechtliche Behandlung von Abfindungen richtet sich nach § 3 Nr. 9 EStG. Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses sind seit dem

1.1.2004 bis zu 7.200 € steuerfrei. Dieser steuerfreie Betrag erhöht sich,

-wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat und das Dienstverhältnis mindestens 15 Jahre bestanden hat auf 9.000 €, und

-wenn der Arbeitnehmer das 55. Lebensjahr vollendet hat und das Dienstverhältnis mindestens 20 Jahre bestanden hat auf 11.000 €.

Übersteigende Beträge können steuerbegünstigt sein (vgl. § 24 Nr. 1 a i. V. m. § 34 Abs. 2 Nr. 2 EStG) und nach der sog. Fünftelregelung besteuert werden: Die fällige Steuer auf den steuerpflichtigen Anteil der Abfindung beträgt das Fünf

fache der Differenz aus der Steuer des Einkommens und der Steuer des Einkommens zuzüglich einem Fünftel des steuerpflichtigen Anteils der Abfindung.

Beispiel:       
Ein 45-jähriger Arbeitnehmer mit einem Monatslohn von 3.000€ erhält im

Oktober 2004 eine Abfindung von 20.000€. Der Betrag von 7.200€ ist steuerfrei.

Für den übersteigenden Betrag von 12.800€ ist nach der Fünftelregelung die Differenz aus der Jahreslohnsteuer von 30.000€ (= der Monatslohn, den er 10 Monate ohne Abfindung erhalten hätte) und 32.560€ (= zusätzlich um V5 von 12.800€ erhöhter Betrag) zu ermitteln. Die hierauf entfallende Lohnsteuer ist mit dem Faktor 5 zu multiplizieren.

Die Steuerfreiheit der Abfindung setzt voraus (erste Alternative), dass die Auflösung des Dienstverhältnisses vom Arbeitgeber veranlasst ist. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die entscheidende Ursache für die Auflösung gesetzt haben muss. Maßgebend ist der wahre, zur Beendigung des Dienstverhältnisses führende Grund und nicht der formale Auflösungsakt. Es ist daher unerheblich, ob formell der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer kündigt oder ob das Dienstverhältnis durch einen Vergleich beendet wird.

Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine vorzeitige Pensionierung an, die der Arbeitnehmer annimmt, liegt regelmäßig eine vom Arbeitgeber veranlasste Auflösung vor32. Wird eine Abfindung im Aufhebungsvertrag „brutto = netto“ vereinbart, bedeutet dies allein nicht, dass der Arbeitgeber die Steuern und Sozialabgaben trägt. Dies muss sich aus den Begleitumständen bei Abschluss der Vereinbarung schlüssig ergeben33. Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei der Abgabenlast von der gesetzlichen Regel abweichen, müsste dies ausdrücklich im Vertragstext verankert sein.

Sozialversicherungsrechtlich gehören Abfindungen nach übereinstimmenden höchstrichterlichen Entscheidungen nicht zum beitragspflichtigen Entgelt, so- dass sie beitragsfrei sind34. Es müssen aber auch „echte“ Abfindungen sein, also nicht Bestandteile von Arbeitsentgelt für geleistete Arbeit enthalten. Abfindungen sind Entschädigungen, die wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes für den vorübergehenden Wegfall künftiger Verdienstmöglichkeit gezahlt werden. Zur Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld.

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Verhängung einer Sperrzeit

Ebenso wie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer kann auch der Aufhebungsvertrag den Eintritt einer Sperrzeit bewirken. Die vier Fallgruppen des Gesetzes (§ 144 Abs. 1 SGB III) für die Verhängung einer Sperrzeit lassen sich danach unterscheiden,

-ob der Arbeitnehmer/Arbeitslose die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Arbeitsaufgabe durch eigene Kündigung oder durch verschuldete arbeitgeberseitige Kündigung) oder

-ob er die Beendigung der Arbeitslosigkeit verhindert hat (Arbeitsablehnung),

also durch dieses Verhalten die Arbeitslosigkeit schuldhaft (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) herbeigeführt hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags steht einer Kündigung durch den Arbeitnehmer gleich. Eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aufhebungsvertrag) kann auch darin liegen, dass der Arbeitgeber ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist kündigt, nachdem der Arbeitnehmer zuvor auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet hatte.

Während das Bundessozialgericht noch 1995 auch die passive Hinnahme einer rechtswidrigen Kündigung durch den Arbeitnehmer im Hinblick auf eine damit verbundene finanzielle Vergünstigung als Sperrzeittatbestand bejaht hatte, hat es diese Auffassung später aufgegeben39. Danach löst die bloße Hinnahme einer rechtswidrigen Kündigung keine Sperrzeit aus, sondern nur ein aktives Handeln des Arbeitnehmers. Aber auch im „aktiven“ Falle darf eine Sperrzeit nicht verhängt werden, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrags hat. Das ist der Fall, wenn die betriebsbedingte Kündigung objektiv rechtmäßig ist und für den Arbeitnehmer das Abwarten der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Auch durch den Abschluss eines Abwicklungsvertrags löst der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis, wenn er nach Ausspruch der Kündigung des Arbeitgebers mit diesem innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage eine Vereinbarung über die Hinnahme der Kündigung trifft.

Eine Sperrzeit dürfte auch nicht im Falle des neuen § 1 a KSchG eintreten, wonach der Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen einen gesetzlichen Abfindungsanspruch erwirbt. Dieser Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann. Denn auch hier liegt eine Passivität des Arbeitnehmers vor, die keiner Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gleich gestellt werden kann. Im Übrigen hat das BSG in seiner Entscheidung vom 12.2003 anklingen lassen, dass es Vereinbarungen vor einem möglichen Kündigungsschutzprozess nicht einer Sperrzeit unterwerfen will, da der Arbeitnehmer nicht zur Erhebung der Kündigungsschutzklage verpflichtet ist. Allein die fehlende Bereitschaft, sich gegen den Willen des Arbeitgebers im Beschäftigungsverhältnis zu behaupten, rechtfertigt den Eintritt einer Sperrzeit nicht.

Die Verhängung einer Sperrzeit bedeutet, dass die Bezugsdauer für das Arbeitslosengeld um zwölf Wochen (sog. Regeldauer) verkürzt wird. Stellt diese Regeldauer nach den Umständen des Falles eine besondere Härte dar, beträgt die Sperrzeit nur sechs Wochen (§144 Abs. 3 Satz 1 SGB III). Das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 sieht vor, dass ab

01.2005 weitere Sperrzeittatbestände (unzureichende Eigenbemühungen, Meldeversäumnis) in Kraft treten.